医生开处方收回扣就是受贿

最高人民法院刑二庭副庭长裴显鼎今天在“反商业贿赂高峰论坛”上做专题发言时说，国有医院普通医生利用处方权收取药商回扣的行为，属于“从事公务”，以受贿罪论处是没有任何疑义的。但在裁量决定刑罚时，完全可以综合考虑诸多情节，对其作出适当的裁决。比如，在自查自纠阶段由本人自己承认的，甚至可以考虑免予处罚，但定性上不能变。

据介绍，国有医院普通医生利用处方权“开单提成”收取药商回扣的行为，其定性涉及国有医院普通医生的身份和开处方行为的属性问题。对此，法学界已形成两种截然相反的观点。一种观点认为，处方权是医院药品管理权的延伸，医生的处方行为对国有单位的药品采购、销售和民事责任承担有直接的影响，属于“从事公务”，其利用处方权收受药商的回扣，构成受贿罪。另一种观点认为，医生的处方权是一种私权利，开处方收回扣不属于从事公务的行为，不能按犯罪处理。

裴显鼎同意第一种观点。理由是：大家对于医院行政领导、业务科室负责人及药品采购部门负责采购药品的人员在采购过程中收受药商的回扣以受贿论处均无异议，而现实生活中医生利用处方权收受药商回扣的行为，意味着医生实际上已参与到药品采购活动中，是药品采购管理的一部分。

他说：“医生通过‘多开药、开贵药’等方式帮助药商销售药品，实际上等于介入了对药品的管理工作。处方行为既是技术性活动，也是具有管理性质的职务行为，正因为此，行贿的药商才会把触角从行政领导、采购主管人员延伸到具有处方权的医生身上。天下没有免费的午餐，这点对于贿赂的双方都是心知肚明的。当然，定性和量刑考虑的角度不同，对于普通医生利用处方权收受回扣以受贿定性的同时，在裁量决定刑罚时，完全可以综合考虑诸多情节，对其作出适当的裁决。”

众所周知，商业贿赂早就是医药行业推销产品的常规竞争手段，推销人员一般按药价的5%到15%的比例给医务人员回扣。据有关部门测算，医药行业由于商业贿赂每年造成国有资产流失达7.72亿元，约占全国医药行业全年税收的16%。

裴显鼎还谈到一个敏感问题，即一些人接受贿赂后又将之用于公务、公益支出的行为，该如何定性。裴显鼎认为，对于这种情况，既不能简单地因其“公用”结果而一律不定罪，也不能简单地因其非法收受财物行为已完成而一律追究刑事责任，还是要具体案情具体分析。

他强调，只有在被告人将财物用于公务或公益性支出时公开了此笔财物的来源或性质的，才可以不以犯罪论处。如果行为人私自将收受他人的财物用于公务或公益性支出而未予公开的，就只能在量刑时作为从轻情节考虑，而不能不追究刑事责任。