我国反商业贿赂法律缺失与国外经验谈

 

 

作者：黄凯/Medicexchange.Ltd

 

商业贿赂在各国都是打击的对象，在他们严格的法律、成熟的市场机制以及全面打击的氛围之下，国外一些国家，特别是发达的市场化国家有一些条款和办法，使危害降低到最小程度。

   各国在防治和打击方法上，各有偏重点。德国对贿赂行为主要是通过司法手段而不是行政手段，以排除行政机关的不适当干预；美国的一大特点是治理商业贿赂既需要严格的立法和执法，也需要营造一个不利于商业贿赂生长的政治、经济和社会环境；日本的反商业贿赂较有特色，其政治人物时常与此有关，甚至包括日本首相，因此日本经构筑起一整套比较有效的制约机制，无论大小事件，一律不放过。另外日本大企业一般都有自己的法律，以制约本企业的员工行为。

在上世纪七十年代，随着韩国经济的高速增长，该国曾经是一个腐败问题严重的国家。韩国政府历经二十多年的反腐败和治理商业贿赂，腐败程度逐渐减少，商业环境得到明显改善，社会清廉度大幅提高。韩国与我国相邻，双方往来较多，又有文化根源，因此他们的成功经验更有借鉴意义。

以下本文对我国当前反商业贿赂中所存在的法律缺失问题进行了分析，并对几个主要国家的反商业贿赂经验进步了总结。

 

    众所周知，时下医生收取药品、器械销售商的回扣等丑恶现象愈演愈烈，药品回扣甚

至成为一些医生的重要收入来源。在此背景下，卫生部于近期出台几项严历措施，旨在改变目前存在于医疗领域的种种问题。但目前，法律界对医药商业贿赂还存在两个分岐：

   一种观点认为，刑法规定，受贿罪的犯罪主体是公务人员，而医生不是公务人员，开处方只是一种技术性服务工作，处方权不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动的一种资格，就如同教师要想执教必须持有教师证一样，它并非法律上的权利。临床医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为，医患关系本质上是一种平等主体之间的服务关系，并不具有“管理”性质，因此处方行为是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利，不具有公务性和国家意志性，不具备受贿罪的主体资格和主观故意。医生利用处方权收回扣，是一种受贿性质的行为，应该受到道德谴责和经济制裁，但用刑法中的受贿罪解释，则有很大的困难。

　　由于对医生利用处方权收回扣的行为以受贿罪处罚还没有明确、充分的法律根据，因此对医生收取“回扣”处罚的依据只有《中华人民共和国执业医师法》，因此，大多数情况下对医生的回扣行为只是通过行政手段予以处罚，而处罚力度最重的也只是吊销医生执业证书。

另外一种观点认为：根据《刑法》规定，对于医疗机构的管理者利用职权收受医疗代表的回扣的行为，如果数额较大，将构成受贿罪。但是，一般医生利用处方权收受药品、器械回扣算不算受贿，司法界尚有争议，高法和高检两院也没有专门的司法解释。

争议的焦点在于处方权是不是公权。一些人士认为医院是国家公益性国有事业单位，其医生属于国有事业单位从事公务的国家工作人员。医院购药由药事委员会决定，但用药则由医生决定。因此，处方权是医院管理权的延伸；另外，销售人员到医院推销药品，不是将药直接卖给了患者；而是有赖于医生是否给患者使用该种药品。医生开处方的行为，表面看是一项技术性服务，实质上是对药品的管理工作，是国家公权力的表现。同时，医生虽不直接从事经营活动，但收受回扣的行为导致医药行业的恶性竞争，是对经济秩序的侵害，与一般商业贿赂行为无异。　　

因此，医生虽不同于直接从事经营活动的公司、企业人员，但“医疗贿赂”对正当竞争的经济秩序的侵害，与一般商业贿赂行为无异。医生收取药商回扣应当受到刑法调整的时候，说明刑法保护的利益可能已实际受到侵犯，立法机关就应当顺应民意及时启动修法程序。

 

   德国：德国的市场竞争环境已经相当成熟，舆论监督也很严格。如果某家公司做出了违法行为，不但会受到法律制裁，而且还会遭受舆论批评以及竞争对手的排挤，公司形象将大大受损，甚至会破产。在这样的背景下，德国公司，尤其是大公司的犯罪动机很小。

目前，德国治理商业贿赂的法律主要有《反不正当竞争法》、《德国刑法典》以及1997年8月份修订的《反腐败法》。这些法律对各种形式的贿赂做了界定，并规定了相应的惩治措施。

医药行业是个特殊领域。为了避免医药公司向医生行贿，德国医学科学专业协会、联邦药物生产商协会、联邦医院药房联合会、德国大学联合会等12个相关协会在2001年制定了《企业同医疗机构及其责工间合作的刑事评估要点》。内容分三个部分。第一部分列举了医药行业从业人员必须了解的法律知识；第二部分规范了医药企业和医疗机构的合作形式，并规定了合作的原则以及合作中应该注意的问题。例如，医药企业给医院或医生提供资助是合法的，但必须遵循资助与商业利益相分离的原则，否则就有贿赂嫌疑。

第3部分则专门对宴请和送礼作了规定。医药企业员工以私人名义宴请医生是不允许的，但是可以在举办某种活动或者举行工作餐时邀请医生参加。每次邀请都应记录备案。另外，医生收受小额礼品也是合法的，但是超过一定金额或者在某些条件下可被视作受贿行为。医生一旦被发现收受贿赂，就会被医院开除。

另外，德国实行全民医疗保险制度，病人的医疗费和药费最终都由保险公司支付。如果医药公司向医院药房和市场药店行贿，势必会增加药品的成本，也就是说会增加保险公司的支付金额，因此保险公司也对医生和药房具有强大的监督作用。

　　德国在较早时候就实行了医药分开，药店和医生之间几乎不可能发生行贿受贿问题。而《要点》对医药企业和医生的行为作了详细规定，把行贿受贿的可能性降到了最小。总之，在德国，制止贿赂行为主要是通过司法手段而不是行政手段，以排除行政机关的不适当干预。

 

　　美国：美国是一个成熟的市场经济，并拥有良好社会环境的国家。从美国的市场运作和社会监管方面来看，对商业贿赂的围剿有这样几个方面的制约机制，这一系列外部环境，使商业贿赂很难在美国市场上生存。

首先，是美国的公平竞争机制。在近乎白热化而又很规范的市场竞争环境下，把成本控制在最合理状态成为决定公司经营成功的最重要因素。在这一机制下，就不太可能出现公司采购和营销人员通过商业贿赂舍弃低价产品和服务转而购买高价商品和服务的情况，因为这样的结果将导致公司的产品和服务无人问津和公司无法生存。无论公司领导层还是股东都不会允许这种情况出现。这是商业行贿和商业受贿没有市场的一个重要原因。

   其次，美国制定了严格的反垄断法。垄断行为是市场不公平竞争的最大体现。为了从垄断者手中获得产品和服务或者向垄断者出售产品和服务，不正当的幕后交易由此产生，从而也很容易导致商业贿赂行为的发生。为此，美国早在一百多年前就采取措施大力打击市场垄断行为，其市场反垄断已经深入到各行各业。由于美国几乎没有任何产品和服务是被少数一两家公司把持的，交易双方面对的是公平的市场。因此，企图通过商业贿赂来获得非正当利益的行为自然没有什么市场。

   第三，健全的法律机制，保障了竞争环境的良性发展。严格的反腐败立法和执法是打击商业贿赂最重要的手段。在这方面，美国根据实际情况不断制定和修订相关法律打击商业腐败，为治理商业贿赂提供了有益的借鉴。

　 第四，也是最有效的软环境，即舆论监督机制。在公开和严格的舆论监督下，任何形式的贿赂都成为丑闻被公布于世，使行贿和受赌者和公司本身遭到媒体曝光、道德谴责和法律制裁。在美国，甚至涉嫌商业贿赂的行为都会遭到媒体报道和曝光。比如，上世纪90年代中期，为了讨好美国农业部以获得一些政策方面的好处，一家美国农场向当时克林顿政府农业部中的一位部长级官员的女儿提供了上学的“奖学金”，并出资邀请这位官员到农场游玩，花费几万美元。这件事情被媒体曝光后，这位农业部官员面临巨大的舆论压力，不得不引咎辞职。

　　因此，从美国对商业贿赂的执行情况来看，治理商业贿赂既需要严格的立法和执法，也需要营造一个不利于商业贿赂生长的政治、经济和社会环境。

　　

日本：商业贿赂是日本各种贿赂中最主要的形式之一，它不仅对经济问题本身产生影响，而且还时常涉及到政治领域，造成政坛动荡。在日本多次政坛人物的更替中，背后均有商业贿赂的足迹。因此，日本经构筑起一整套比较有效的制约机制，在很大程度上减少了商业贿赂问题的发生。

　　首先是在法律上筑起反商业贿赂的重要防线，严厉打击商业贿赂行为，连微小的商业贿赂事件也决不放过。日本刑法将商业贿赂统一为行贿罪和受贿罪，无论在商业方面还是其他方面，具有行贿或者受贿行为必须承担相同的法律责任。日本界定的贿赂范围相当广，凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作贿赂，包括提供性服务以及高规格的宴请和接待等。利用手中掌握的权限，在经济活动中要求他人给予金钱、物品或者提供其他好处的，以及接受或者约定接受利益和好处的属于受贿行为，必须承担刑事责任。

日本有关部门对行贿受贿罪的查处十分严格，无论事件大小，一律不放过。在著名的“洛克希德”事件中，在日中邦交中有重大贡献的前首相田中角荣因此落马，并最终被判处有期徒刑4年。连首相都可能因为商业贿赂而中结束其政治生命，普通百姓更不