[圆桌论坛]红包、回扣，离商业贿赂有多远

      四川全省医疗卫生系统在专项反商业贿赂行动中，包括全省各地的36名医院院长、副院长在内的128人因商业贿赂被依法查处。在上述被查处的医疗人士中，有的确因行贿、受贿受到查处，有的则是因为红包、回扣而被查处。与此同时，我国其它省市地区的医疗卫生系统也发生多起商业贿赂事件。
      因此，医疗行业掀起了一场如何定性商业贿赂的大讨论，收受红包、回扣、赠与以及学术赞助的行为如何定性？是应该直接定性为商业贿赂？还是应该加以区分对待？理由又有哪些？就以上问题，本刊特约业内专家进行了探讨。

特邀嘉宾
邓利强  北京华卫律师事务所律师
王   岳　北京大学医学部卫生法教研室主任
于明德  中国医药企业管理协会企业家协会常务副会长
郑雪倩  中国医院协会维权委员会副主任

组织整理/吴凤清

邓利强         红包、回扣不能上《刑法》
      日前，一些媒体报道“医务人员采购药品收取回扣，应该界定为商业贿赂”；还有媒体干脆称“医生收取红包、回扣，将以商业贿赂罪追究刑责”，这些报道称，“提请最高立法机关审议《刑法修正案（六）草案》，将商业贿赂犯罪主体扩大到公司、企业以外的其他单位工作人员”。这就意味着发生在医疗机构药品、器械采购中的经济行为，如收取药品回扣、赞助、新药推荐费等，数额较大的，也将以商业贿赂犯罪论处，追究其刑事责任。
      笔者认为，以现代刑法的价值观来看，医生收受红包和回扣，不应被认定为犯罪，其理由如下。
      （1）医疗实践中红包、回扣，虽不是普遍现象，但也时常发生。将一个领域内常常发生的行为定为犯罪，刑法根本无法追究，如果追究，则执法成本太高。
      （2）医疗临床工作中遇到的红包、回扣，对社会秩序的危害程度还远没有达到必须严厉禁止的程度。有一些红包确为当事人自愿给付，如果这种发自内心的感激把大夫送进监狱，则太不尽情理，也不人道。
      （3）从《刑法》谦抑的角度看，临床工作中的红包、回扣，还远没有达到调用行业的、民事的、行政的手段，仍不足以制止的程度。卫生行政部门加大行业管制力度的效果正在逐步显现，行业管理的手段也还没有穷尽，因此，把医生在临床工作中收受红包、回扣定为犯罪，缺乏《刑法》理论上的支持。在现代刑法“轻刑”原则上，医生收受红包、回扣，不是一种应当由《刑法》管辖的事情！
      特别需要指出的是，媒体所谓的“医生收取回扣，将以商业贿赂犯罪追刑责”，完全是对《刑法修正案（六）草案》中新修改的第163条的误读，是一种非常不负责任的炒作。
      《刑法修正案（六）草案》新修改的第163条内容如下：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
      从上述规定我们不难看出，《刑法修正案》中商业贿赂罪的主体是特殊主体，即为公司、企业或者其他单位的工作人员，而且这里的公司、企业或者其他单位是指国有公司、国有企业、国有其他单位以外的公司、企业和单位。如果是国有公司、企业、单位的工作人员受贿，应以《刑法》第385条受贿罪论处，不应以商业受贿罪论处！众所周知，我国医疗机构95％以上是国有医疗机构，故国有医疗机构的工作人员与商业受贿罪完全无关。
      从商业受贿罪的客观方面来看，本罪的客观要素是利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。这里所说职务上的便利，是指行为人利用经营管理职权，或者利用基于职务从事商业经营活动所形成的便利条件；本罪客观方面的另一种形式是行为人违反国家规定，在经济活动中帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。根据商业贿赂的上述客观表现形式，医生在临床工作中收取红包、回扣等，根本不是在商业经营或经济活动中发生的，因此，医生在临床工作中收取红包、回扣的行为，也不符合商业贿赂的客观形式，故这种活动与商业贿赂罪无关。
      在此需要明确的是，笔者虽然不赞成由《刑法》来调整医、患之间的红包和开单提成（回扣）等问题，但非常希望相关部门加大对上述行为的行政和行业打击力度，因为上述行为亵渎了医生职业的纯洁性，是对老百姓利益的侵害。
      医生职业的神秘面纱随着科学的普及在逐渐消退，但医生毕竟是从事与人生命健康高度相关的职业，不要让医、患之间的关系对立起来。我们要用高度理性的冷静态度看待目前医疗工作中的一些不良现象，设法从行业管制的角度，而不是刑法的角度加大管理力度，这样更符合人道主义。医生们的红包、回扣，还是让行政机关和行业组织来管理吧！《刑法》在这个问题上最好作壁上观而不应介入。

王岳       学术赞助不属于商业贿赂行为
      在我国，医疗行业基本上是一个市场化的行业，经济来往非常频繁。各种频繁的经济活动，如折扣、回扣、附赠、赞助等，哪些该认定为商业贿赂，哪些不该认定为商业贿赂，这需要在实际工作中认真地分析和仔细地界定。
      人们往往错误地认为回扣只能以现金形式表现，实际上，回扣的表现形式包括现金、实物或者其他方式。在医疗行业，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业回扣当成折扣来处理。有关折扣的认定，国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条第二款已有明确表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”可见，折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给对方的一种交易上的优惠。所以折扣也称让利，即价格让利，只能以货币形式表现。回扣则不具备上述特征，它是暗地，通过货币、实物或其他方式给予个人的一种好处，不是让利活动。在确定某种红包、回扣活动是否为商业贿赂时，我们应该分清它们的差别。
      在超市，销售商品中经常会有买几送几的促销活动，这是否合法呢？实际上，我国法律并不对附赠行为完全禁止。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定：经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品，但按照商业惯例可赠送小额广告礼品。可见，我国法律仅禁止经营者之间的附赠行为，而并不禁止经营者对消费者的附赠行为。为了维护药械销售行业的公平交易、公平竞争，医院如果认为供货商的价格不满意，只能通过折扣现金如实入账的形式让供货商让利，而不能采取回扣、红包等方法来处理。当然，接受药械企业类似于签字笔、笔记本类的小额广告礼品是合法的。医院的管理者切不要以良好的初衷，做出违法的事情。
      目前，医疗行业中普遍存在一种错误观点：在药品或医疗器械销售过程中，医院可以接受企业的药械赠与(附赠)。作为医院管理者，他们自然认为，药械购销中接受企业的赠与，对医院没有任何不利之处，而且还可以把这些赠与的药品和器械免费或折价用到贫困患者身上。其实，这种目前在医院中普遍存在的行为是违法行为，是一种破坏公平交易、公平竞争的商业贿赂。《反不正当竞争法》第八条对商业贿赂行为做出了禁止性规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂，以销售或者购买商品。
      医疗机构作为药品和医疗器械的买方，如果企业因为某种目的，以“学术赞助”的名义对其进行经济或实物上的反馈，那也具有“商业贿赂”的嫌疑。以下几种情况在实践中必须给予禁止：（1）企业或销售人员向医生赠送价值超过500元的礼券；（2）企业或销售人员向使用其产品的科室提供20000元学术科研费；（3）企业或销售人员直接资助使用其产品的医生海外进修；（4）企业或销售人员向使用其产品的医院资助50000元购买电脑、投影仪等设备；（5）企业或销售人员给使用其产品的医生报销学术论文发表的版面费2000元等。如果上述情况发生，则即可认定为商业贿赂。
      当然，我们也绝不能因为反商业贿赂就绝对禁止学术赞助行为。相反，我们的立法要进一步的鼓励社会各种资金对公共事业的赞助和支持。以下几种情况在实践中就绝不应该被误认为商业贿赂：（1）企业邀请医生参加市内举行的公司新产品培训，并报销合理的交通费用；（2）企业聘请医生在产品培训会上主讲，支付合理的劳务费；（3）企业在大学设立研究生奖学金，奖励优秀的临床专业研究生；（4）企业给中介组织提供资助，作为该组织医疗学术会议的协办单位；（5）企业给出版社捐款，用于资助与公司产品相关专家的学术专著的出版；（6）企业给相关大学资助，用于资助该校实施现代化医院质量管理培训计划等。
      医疗行业各种各样的经济活动非常频繁，在实际工作中，何种行为是否为商业贿赂，我们一定要认真分析和对待！

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