[封面报道]与药械商业贿赂相关的九种错误观点

文/王岳

      目前，在药品与医疗器械（以下简称药械）购销中存在如下错误观点亟待澄清：
      错误观点一：回扣在各行业相当普遍，已被众商家竞相采用，根据“法不责众”的道理，回扣不是商业贿赂，而是一种合法的促销手段。
      《反不正当竞争法》规定，回扣是经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。可见，回扣是法律明令禁止的行为，尽管各行业都存在回扣现象，但不能据此认定其合法。
      错误观点二：回扣违法、折扣合法，只要如实入账的折扣就是合法的。
      《反不正当竞争法》规定，折扣是商品购销中的让利，是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，其表现形式只有在支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除，和支付价款总额后再按一定比例予以退还这两种形式。
      明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上，按照财务会计制度规定明确如实记载。有些医药企业或医院未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上，按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等，均属于账外暗中行为。特别是有些医院要求供货商购买汽车、医学设备或免费给医院装修等行为，虽然好似如实入账了（例如列出了医院固定资产财务明细），都并不属于购销折扣，而当属商业贿赂行为。
      错误观点三：公立医院不是《反不正当竞争法》适格主体。
      有些医院认为，根据《反不正当竞争法》的规定，商业贿赂的适格主体是“经营者”。公立医院作为非营利性机构是否属于“经营者”，不能成为《反不正当竞争法》的适格主体。客观地说，《反不正当竞争法》当时在定义商业贿赂时的确存在立法缺陷。但是，根据国家工商行政管理总局给安徽省工商行政管理局的《关于非营利性医疗机构是否属于〈反不正当竞争法〉规范主体问题的答复》，无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。
      错误观点四：医生收受药械回扣只是违法行为，不是犯罪行为。
      2004年，浙江省瑞安市人民医院几十名医生收受药品和医疗器械回扣总额逾百万元的案件，当地检察机关因无法认定是否构成犯罪，致使案件的刑事处理陷于停顿状态。
      在《刑法》修正案（六）草案颁布生效以前，学界对医生是否具备受贿罪主体资格存在分歧。具体到司法实践，也因为法律规定过于笼统而缺乏指导意义。针对药械回扣的罪与非罪的讨论，大体有两种主要观点，即肯定说和否定说。以中国政法大学曲新久教授为代表的肯定说认为，临床医生行为中的“公务性”成分越来越淡薄，处方行为看似医生的一种脑力劳动，但不能就此认为收受处方回扣行为不构成受贿罪；以北京大学陈兴良教授为代表的否定说认为，在我国现有医院大多是国有医院，但普通的临床医生并不行使国家权力，所以当然不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。
      在社会的呼吁下，十届全国人大常委会第十九次会议对《刑法》修正案（六）草案首次提请审议，将1997年《刑法》中的“公司、企业的工作人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，自然包括医疗机构中的广大医疗技术服务人员。可见，医生收受药械回扣的行为，除了要进行党纪、政纪处分外，还要追究行为人的行政责任和刑事责任。
      错误观点五：个人收受的回扣是商业贿赂，单位集体讨论后收受回扣不是商业贿赂。
      有些医院管理者认为，个人收受药械回扣是商业贿赂，单位收取就没事了，于是有的科室私设账户，有的医院集体讨论后统一收受。根据《刑法》第三百八十七条规定：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人牟取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因此，部分医院经集体决议后，收受药械供应商财物的行为也属于违法行为。
      错误观点六：医生只要每次收的药械回扣金额不大，就没关系。
      根据《刑法》规定，犯商业受贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有徒刑，可以并处没收财产。本条规定的“数额较大”、“数额巨大”并没有具体标准，1995年12月，最高人民法院发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，索取或者收受贿赂5千元至2万元以上的，属于“数额较大”；索取或者收受贿赂10万元以上的，属于“数额较大”，索取或者收受贿赂10万元以上的，属于“数额巨大”。应当特别注意的是，上述金额均是累积计算的。
      错误观点七：为了市场推广，企业可以赠送给医院一些样品使用。
      在医疗行业中存在一种普遍的错误现象，即医院在药械购销过程中，可以接受企业的药械赠与（也可称之为附赠）。那么，此种赠与行为是否属于折扣？如前所述，折扣是在市场交易活动中，卖方在成交的价款上给予买方的一定比例的减让，而退还给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利，只能以货币形式表现；所以，此种受赠行为属于商业贿赂行为。
      那么，在超市中为什么也有商品在销售中给予赠品呢？实际上，我国法律并不对附赠行为完全禁止。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品除外。可见，法律仅禁止经营者之间的附赠行为，并不禁止经营者对消费者的附赠行为。为了维护药械销售行业的公平交易、公平竞争，医院如果对供货商的价格不满意，只能通过折扣现金如实入账的形式让供货商让利。
      错误观点八：集中招标采购后，医院可以与中标企业进行二次价格谈判。
      目前，绝大多数公立医院都参加了政府组织的药械集中招标采购活动，有些医院与中标企业进行二次价格谈判。如果医疗机构与药械经营企业进行二次价格谈判，且没有如实入账，冲抵其购药成本，则此种行为就属于商业贿赂行为。
      如果就二次价格谈判签署了书面协议，又如实地在财务上按照财务会计制度如实记载此笔折扣，那么这笔折扣是否就合法呢？根据《招标投标法》第四十三条、第四十六条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果医疗机构在中标后，仍与经营企业签订价格折扣协议，则显然有悖于《招标投标法》的公平原则，会损害其他投标人的合法权益。
      但是，如果医疗机构在《招标文件》中明确说明投标企业对提前结款、大额采购应做出折扣承诺，而药械经营企业也响应了《招标文件》的折扣要求，则此时提前还款或大额采购的折扣就成为《中标药械购销合同》中的合同条件。所以，医疗机构按照实际情况提前结算，收取中标人承诺的药械折扣并如实入账，应是合法有效的。
      错误观点九：医药代表个人的行贿行为与医药公司无关。
      有些医药企业的管理人员认为，只要公司与医药代表签署劳动合同时注明不得在药械推广过程中实施贿赂行为，即使医药代表个人实施了回扣行为，也是与公司无关的。实际上，根据国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条规定，经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。可见，即使公司与医药代表签署劳动合同时注明不得在药械推广过程中实施贿赂行为，只要医药代表实施了回扣行为，工商管理行政机关还是可以处罚公司的。